İslâm hukukunda talâk kelimesi hem tek taraflı irade beyanıyla yapılan boşamayı, hem tarafların anlaşarak ev-lilik birliğine son vermelerini hem de mahkeme kararıyla meydana gelen boşanmayı içerir. Esasen meydana geliş şe-killeri farklı olmakla birlikte her üç boşanma türü de müşterek hükümlere sahiptir. Bununla birlikte talâk söz-cüğü ile genellikle tek taraflı irade beyanıyla yapılan boşamalar kastedilir. Kadının malî bir ödeme yapması ve-ya malî bir hakkından feragat etmesi suretiyle tarafla-rın anlaşarak evlilik birliğine son vermelerine hul‘ ve-ya muhâlea, mahkeme kararıyla meydana gelen boşanmaya da tefrik denir.


İslâm dininde ailenin özel bir yeri olmasına ve müslümanlar gerek Kur’ân-ı Kerîm’de ve gerekse Hz. Peygam-ber’in hadislerinde evlenmeye, yuva kurmaya özendirilme-lerine rağmen İslâm hukukunda kolay boşanma yolu seçilmiş ve eşlerin ve özellikle kocanın çoğu defa mahke-meye başvurmaksızın boşanmalarına imkân tanınmıştır. He-le kilise hukukunda olduğu gibi eşlerin boşanmalarının yasaklanması hiç düşünülmemiştir. İlk bakışta bu çelişki gibi görünürse de böyle değildir. İslâm eşlerin bir ömür boyu beraber yaşamalarını arzu etmiş, ancak bunu boşan-maları yasaklamak veya zorlaştırmak yoluyla gerçekleş-tirmeyi asla düşünmemiştir. Çünkü boşanmanın zorlaştırılması yolunda getirilen tedbirler insanları evlenmeye karşı isteksiz davranmaya itmekte, zorla bir arada tutu-luyormuş düşüncesi eşler arasındaki sevgi ve bağlılığı kısa sürede tüketmektedir. Tam tersine İslâm insanların sürdüremeyeceklerini düşündükleri evlilikten kolayca kurtulma imkânını getirmiştir. Ancak bu kolaylığın ge-rekli veya zorunlu olmadığı halde uygulamaya yansımasını önlemek için dolaylı bazı dinî ve hukukî tedbirler almaktan da geri durmamıştır.

Her şeyden önce sebepsiz boşanmalar dinen hoş görül-memiş fakat haklı bir sebebin varlığı durumunda helâl ve câiz kabul edilmiştir. Hz. Peygamber hadîs-i şeriflerin-de, “Allah katında en sevilmeyen helâl boşanmadır” (Ebû Dâvûd, “Talâk”, 3; İbn Mâce, “Talâk”, 1) buyurmuştur. Öte yandan boşanıp tekrar evlenmeler suistimal edilmesin di-ye boşamaya âzami bir sınır getirilmiş, ayrı ayrı veya beraberce karısını üç defa boşayan kimsenin iki taraf isteseler bile kadın bir üçüncü şahısla hileli olmayan bir evlilik yapmadıkça ve bu evlilik ölüm veya boşama ile sona ermedikçe tekrar bir araya gelmelerine imkân tanınmamıştır. Öte yandan özellikle kocaların boşama haklarını suistimal ettikleri durumlarda mehirin ödenme-si sonraya bırakılan kısmı (mehr-i müeccel) yüksek tutu-larak boşanmalara belirli bir sınır getirilmiştir. Dinî bir anlayış ve terbiye içinde şekillenen toplumun da se-bepsiz boşanmaları hoş karşılamaması İslâm toplumlarında boşanmaların daima sınırlı olması sonucunu doğurmuş, hu-kuken var olan boşama kolaylığı hiçbir zaman uygulamaya yansımamıştır. Bugün İslâm toplumlarında karşılaştığımız boşanma oranlarının dünya ortalamasının hayli altında olması bunun bir başka kanıtıdır.

a) Boşamanın Şartları

1. Kocaya Ait Şartlar

a) Tek taraflı irade beyanı ile boşama esas itibariy-le kocanın hakkıdır. Bu itibarla boşayan kimsenin koca olması gerekir. Koca bu hakkı bizzat kullanabileceği gi-bi diğer hukukî işlemlerde olduğu gibi vekili aracılı-ğıyla da kullanabilir. Koca sahip olduğu bu yetkiyi ka-rısına da verebilir. Buna tefvîz-i talâk denir. Bu yetki evlilik anında kadına devredilebileceği gibi daha sonra da verebilir. Bu yetkiye sahip olan kadın yetkinin ken-dine veriliş şekline göre ya o anda veya dilediği zaman evlilik birliğine tek taraflı bir beyanla son verebilir. Koca vermiş olduğu bu yetkiyi geri alamaz. Ancak kendi-sinin boşama yetkisinin devam ettiğinde de kuşku yoktur. Sonuç itibariyle böyle bir yetki verilmesi durumunda ka-rı koca her ikisi de evlilik birliğini diledikleri an sona erdirebilirler.

b) Kocanın tam ehliyetli, yani âkıl bâliğ olması ge-rekir. Akıl hastası, mümeyyiz küçük gibi eksik ehliyet-liler ve ehliyetsizlerin boşama ehliyetleri yoktur. Bun-lar belirli şartlarla velileri tarafından evlendirilebi-lirlerse de velilerin bu evliliği sona erdirme yetkisi yoktur. Hanefîler’de aile hukuku bakımından tam ehliyet-li kabul edilen sefih evlenme ehliyetine sahip olduğu gibi boşama ehliyetine de sahiptir. Hanefîler’in sefihin boşaması hakkındaki bu görüşü diğer mezheplerce de kabul edilmiştir.

Burada İslâm hukukçuları arasında boşama ehliyeti ba-kımından tartışmalı olanlar sarhoşlarla ikrah altında eşlerini istemeyerek boşayanlardır. Sarhoşun durumu iki farklı şekilde ele alınıp incelenmiştir. Sarhoşluk veri-ci maddeyi bilmeyerek veya zorla alanlarla ilâç gibi bir madde içinde meşrû bir şekilde alanlar bir grupta, bile-rek ve isteyerek keyif verici bir madde olarak alanlar bir başka grupta değerlendirilmiştir. İslâm hukukçuları-nın tamamı birinci gruptakilerin dinen ve hukuken sorum-lu tutulmayacak bir durumda olduklarını ve bu sebeple bunların hukukî ve cezaî ehliyetlerinin bulunmadığını kabul etmektedirler. Buna göre bu grupta yer alan bir kimsenin eşini boşaması geçerli değildir.

Tartışmalı olan ikinci gruptakilerin durumudur. Hu-kukçuların ekserisine özellikle Hanefîler’e, İmam Mâlik ve Şâfiî’ye, Şa‘bî, Evzaî ve Saîd b. Müseyyeb’e göre sarhoşun eda (fiil) ehliyeti tamdır; bunun sonucu olarak da boşaması geçerlidir. Hz. Osman, Ömer b. Abdülazîz, Hanefîler’den Tahâvî ve Kerhî, Şâfiîler’den Müzenî ve Hanbelîler’in bir görüşüne göre sarhoşluğun nasıl meyda-na geldiği değil, doğurduğu sonuçlar önemlidir. Dolayı-sıyla normal düşünme kabiliyetini kaybeden sarhoşun eda ehliyeti yoktur. Sonuçta boşaması da geçerli değildir.

Canı ve malı ağır bir şekilde tehdit edilen ve bu tehdidi başka türlü defetmeye gücü yetmeyen kimsenin (mükreh) boşamasına gelince Hanefîler bu kimsenin rızâsı yoksa da irade ve ihtiyarı vardır, dolayısıyla iradesi-nin sakatlandığı söylenemez, boşaması geçerlidir demek-tedirler. Hanefîler dışında İbrâhim en-Nehaî ve Şa‘bî de bu görüştedir. Diğer mezhep hukukçuları ise aksi görüşü savunmakta ve can veya malın ağır bir şekilde tehdit e-dilmesini iradeyi sakatlayan bir sebep olarak görmekte-dirler. Bunlara göre ikrah altında yapılan boşama geçer-li değildir. Çünkü boşayan kimse hür bir irade ile karı-sını boşamamıştır. Hukuk-ı Âile Kararnâmesi’nde de fakihlerin çoğunluğunun görüşü tercih edilerek baskı ve zorlama sonucu yapılan boşamaların geçersiz olduğu ifade edilmişti (md. 105).

Şaka ile yapılan talâk da hukukçuların ekserisine gö-re geçerlidir. Hz. Peygamber, “Üç şeyin ciddisi de ciddi-dir, şakası da ciddidir: Nikâh, talâk ve talâktan dönme” (Ebû Dâvûd, “Talâk”, 9, Tirmizî, “Talâk”, 9; İbn Mâce, “Ta-lâk”, 13) buyurmuştur. Boşanmanın normal olarak herhangi bir mahkeme kararına gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla gerçekleşiyor olması böyle bir tedbiri gerek-li kılmış olmalıdır. Öte yandan ne söylediğini ve ne yaptığını bilmeyecek derecede öfkelenmiş ve kendisi ü-zerindeki kontrolünü kaybetmiş bir kimsenin boşamasının geçerli olmadığı da genellikle kabul edilmektedir.

2. Kadına Ait Şartlar

Boşanan kadının boşayan kocanın eşi olması gerekmek-tedir. Burada söz konusu şartın önemi evlilik devam e-derken yapılan boşanmalarda değildir. Ric‘î veya bâin talâkla boşanmış ve iddet beklemekte olan kadın bu iddet süresi içinde tekrar boşanırsa bu boşama geçerli midir? Geçerli ise kocanın boşama haklarından birisi daha bite-cek ve belki de büyük ayrılık (beynûnet-i kübrâ) denen kesin boşanma gerçekleşecektir. Hukukçular ayrıntılarını daha sonra göreceğimiz ric‘î boşanma iddeti bekleyen ka-dının yeni bir boşanmaya daha muhatap olabileceğinde te-reddüt etmemektedirler. Çünkü ric‘î boşanma evlilik bir-liğini kesin olarak sona erdirmez. Hanefî hukukçular bü-yük ayrılık olmamak kaydıyla bâin talâk iddeti bekleyen kadının da kocası tarafından geçerli olarak boşanabile-ceği görüşündedirler. Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî hukukçu-lar ise, bu durumdaki kadının tekrar boşanamayacağı, do-layısıyla bâin talâk iddeti bekleyen kadına yapılan yeni bir boşanmanın geçerli olmayacağını söylerler.

b) Boşama Sözleri

İslâm hukukunun klasik doktrinine göre boşama için kullanılan sözler iki türlü olabilir. Bunlardan birisi boşanmadan başka bir anlama gelmesi mümkün olmayan, örfen özellikle boşanma için kullanılan sözlerdir. “Seni boşadım, boşsun” gibi. Bunlara sarih/açık sözler denir. Diğeri de boşanma anlamına gelebileceği gibi, başka an-lamlara da gelebilen sözlerdir. Osmanlı uygulamasında sıkça karşımıza çıkan “İraden elinde olsun” gibi kinaye-li ifadeler böyledir. Bu örf ve âdete veya kullananın iç iradesine göre boşama iradesinin kadına devredilmesi an-lamına gelebileceği gibi, mutlak boşama anlamına da ge-lebilir. Bu tür ifadelere de kinayeli sözler denir. Bu ayırımın önemi şuradadır ki açık sözlerle yapılan boşa-malarda boşayan kimsenin gerçekten boşama niyetine sahip olup olmadığı araştırılmaz. Her hâlükârda boşama hukuken gerçekleşmiştir. Kinayeli sözlerle yapılan boşamalarda ise Hanefîler’e ve Hanbelîler’e göre ya boşayanın buna niyet etmiş bulunması ya da halin boşama iradesine delâ-let etmesi gerekir. Mâlikîler ve Şâfiîler ise bu durumda sadece niyete itibar eder, halin delâletini dikkate al-mazlar.

Kocanın bir evlilik içinde sahip olduğu boşama hakkı üçtür. İlk ikisinde koca dilerse belirli şartlarla boşa-mış olduğu eşine geri dönebilir. Bu geri dönüş bâin ta-lâkta yeni bir nikâhla olur, ric‘î talâkta yeni bir ni-kâha gerek de yoktur. Üçüncü boşama hakkını da kullanan koca istese bile ne yeni bir nikâhla ne de nikâhsız eski eşine geri dönebilir. Bu tür bir ayrılığa büyük ayrılık (beynûnet-i kübrâ) denir. Bu şekilde kesin olarak ayrıl-mış eşlerin tekrar bir evlilikte birleşebilmeleri için kadının bir başkasıyla hileli olmayan bir evlilik yapma-sı ve bu evliliğin de zifaf ile fiilen başlaması gerek-mektedir. İşte bu ikinci evlilik ölümle veya boşanma ile sona ererse kadın isterse yeni bir nikâhla tekrar birin-ci eşine geri dönebilir. Bu tedbir tek taraflı irade be-yanıyla hukuken kolaylaştırılan boşanmaların suistimal edilmesinin önüne geçilmesi düşüncesiyle getirilmiştir. Bunun önemli ölçüde etkili olduğunu da söylemek gerekir. Ne var ki İslâm hukuk tarihinde üç talâkla boşanmış eş-lerin tekrar bir araya gelmelerini sağlamak üzere hileli evliliklerin (hülle) yapıldığı da olmuştur.

Boşanmaları sevmiyorum